La ley del sapo

“Mientras lo cocinaban a fuego lento, el sapo pensaba que estaba haciendo el mejor negocio de su vida …” (fuente: protegida)

El pasado martes 10 de septiembre, el Gobierno Nacional dio a conocer el texto de la reforma tributaria radicada en el Congreso y presentada bajo la modalidad de una ley de financiamiento. Dentro de los muchos (y muy polémicos) cambios y novedades, se encuentra uno que es especialmente problemático y que será analizado a continuación: las recompensas o beneficios económicos por delación o suministro de información que permiten la fiscalización y recaudo efectivo de impuestos.

Este no es un invento colombiano: existe en muchas jurisdicciones y es conocido internacionalmente como “whistleblower program” (o programa de denunciantes o “campaneros”). Su filosofía, típicamente anglosajona y pragmática, premia la delación y el recaudo por encima de cualquier otro derecho existente, incluyendo los derechos fundamentales al debido proceso (aunado al del derecho de defensa y contradicción pública de pruebas), al habeas data (en relación con la protección de datos sensibles), a la protección del secreto profesional e induce a la comisión de delitos, tales como la violación de datos personales (artículo 269F del Código Penal) y el acceso abusivo de datos y sistemas informáticos o “piratería informática” (Ley 1273 de 2009), lo cual hace que este mecanismo sea contrario a nuestro sistema constitucional.

Por otra parte, la regulación propuesta es insuficiente: no establece bien cual es el universo de personas a las que le está vedado acudir al programa de delación, no establece cuáles son los derechos del contribuyente para poder conocer la denuncia y pronunciarse sobre la misma y, no establece cómo son los términos y condiciones para optar a la recompensa.

Para ilustrar lo anterior, miremos este ejemplo: una oficina de abogados, dedicados a la asesoría y litigio tributario, es vilmente hackeada por unos ciberdelincuentes que, tras consumar el robo de la información- y a pesar de estar marcada esta como datos sensibles- solicitan un pago (en bitcoins) para su devolución. Al negarse la sociedad profesional a pagar suma alguna, la misma es vendida en la dark web a caza-tesoros anónimos cuya única finalidad es presentarla ante las autoridades tributarias para cobrar la recompensa del 20% de lo que se logre recaudar con la misma.

Lo que no saben estos “caza-tesoros” es que muy probablemente su rol de “sapos” terminará siendo opacado por otro animal: el “conejo”. Dado que la norma establece que será la DIAN quien establezca “las condiciones, requisitos, procedimientos, plazos y mecanismos técnicos y tecnológicos para la radicación, evaluación y reconocimiento del pago de la recompensa”, muy seguramente nunca verán un peso al respecto.

Esto mismo pasó con “John Doe”, alias del supuesto informante anónimo que alertó a Alemania (y -supuestamente- a través de esta al consorcio internacional de periodistas) sobre el mecanismo de evasión de los Panamá Papers para que le pagaran el 10% de lo recaudado de sus residentes fiscales (y que con ello logró la filtración ilegal de 11,5 millones de documentos protegidos). Hoy se encuentra litigando el tema en la Corte del Distrito Sur de Nueva York (Doe v. The Federal Republic of Germany 1:23-cv-06395), dado que Alemania -supuestamente- nunca cumplió su parte en el programa de delación.

Así pues, el sapo que pensaba que estaba haciendo el negocio de su vida, terminó cocinado a fuego lento.